פסק הדין האחרון שניתן השבוע בבית המשפט המחוזי בתל אביב בנושא פינוי־בינוי (ת"א 42823-03-24), אשר קבע כי בעלת דירה גדולה יותר זכאית לתשלום כספי נוסף משום שכל בעלי הדירות קיבלו תוספת אחידה של 12 מ"ר, מעורר שאלות כבדות משקל לגבי האופן שבו מתנהלים כיום פרויקטים של התחדשות עירונית בישראל.
כמי שמלווה ומכיר את הפרויקט מתחילתו כבר יותר מעשור ומייצג את בעלי הדירות והחנויות, ברור לי שיש פער בין ההיגיון הקנייני שעליו מבוסס פסק הדין לבין האופן שבו שוק ההתחדשות העירונית פועל בפועל.
צריך לומר ביושר: מבחינת דיני הקניין הקלאסיים, פסק הדין אינו מנותק מהיגיון משפטי. זכויות הבנייה הן חלק מהרכוש המשותף, והחלק היחסי של כל בעל דירה במקרקעין אמור, עקרונית, לבוא לידי ביטוי גם בזכויות העתידיות. לכן אפשר להבין את הקביעה שלפיה בעל דירה גדולה יכול לטעון כי גם התמורה שלו צריכה להיות גדולה יותר.
הפרויקט החל עוד בשנת 2014, במקור כפרויקט תמ"א 38/2. באותה תקופה עדיין לא הייתה מדיניות עירונית ברורה של תוספת אחידה לדירות. מנגנון התמורות המקורי דווקא התבסס על תוספת יחסית באחוזים משטח הדירה הקיימת, מודל שמתיישב בצורה טבעית עם דיני הקניין ועם חלקו היחסי של כל בעל דירה ברכוש המשותף.
במילים אחרות: הטענה של הנתבעת כי בהיותה בעלת דירה גדולה יותר מגיעה לה תוספת שטח גדולה יותר, לא נולדה בחלל ריק. מבחינה קניינית, יש בה היגיון.
אבל מאז 2014 המציאות השתנתה לחלוטין.
התפתחות הפרויקט בהתאם לשינויי מדיניות
בשלב מסוים השתנתה פרשנות זכויות הבנייה בתמ"א 38, והפרויקט איבד את הכדאיות הכלכלית שלו במתכונתו המקורית. כדי להציל אותו צורף בניין נוסף, והפרויקט עבר למסלול של פינוי־בינוי המבוסס על תכנית (תב"ע) חדשה.
באותן שנים התגבשה ברוב הרשויות המקומיות, ובכלל זה ברמת גן, מדיניות כמעט אחידה לפרויקטים של התחדשות עירונית במתווה הריסה ובניה מחדש של תוספת קבועה של 12 מ"ר ביחס לשטח הדירות הקיימות. אדריכל העיר רמת גן אף הבהיר כי פרויקטים שיסטו ממדיניות העירייה לא יזכו לתמיכתה.
בעקבות שינוי המדיניות, הגיעו רוב הבעלים והיזם להסכמה בדבר שינוי נוסף בפרויקט, במסגרתו סוכם על שינוי תוספת השטח ביחס לשטח הדירות הקיימות מתוספת באחוזים לתוספת אחידה של 12 מ"ר כנדרש על ידי העירייה. המעבר למודל של תוספת אחידה נבע מהתאמת הפרויקט למציאות התכנונית החדשה שנוצרה ברמת גן בפרט ובישראל בכלל.
זה המודל שעל בסיסו מקודמים מאז רובם המכריע, אם לא כל, הפרויקטים לפינוי בינוי ברחבי הארץ.
תרומת הבעלים לזכויות הבניה בפינוי בינוי מול עסקת קומבינציה
פינוי בינוי הינו למעשה סוג של עסקת קומבינציה, במסגרתה בעלי הקרקע מתקשרים עם יזם, לאישור תכנית ו/או לבניית בניין חדש על הקרקע, כאשר במקום לקבל תשלום כספי עבור העסקה, היזם בונה עבור הבעלים חלק מהדירות, וחלק אחר מוכר באופן שמממן את עלויות הפרויקט ומותיר אותו עם רווח. הבעלים בעסקאות קומבינציה הם לרוב מספר מצומצם של יחידים, או בעלי קרקע אחד, בעלי מומחיות בסוג עסקאות זה, אם בעצמם או באמצעות יועצים מטעמם.
מדינת ישראל הכירה בצורך לחדש בהקדם את מרכזי הערים שתוכננו ונבנו לפני עשרות שנים, בין היתר משיקולים של מיגון העורף והכנה לתרחיש של רעידת אדמה קשה. ואולם מודל הקומבינציה לא התאים למצב של עשרות ואף מאות בעלי דירות קיימות, הבנויות במספר בניינים במרכזי הערים. על מנת לעודד התחדשות עירונית ולפשט את הדברים, יצרה המדינה מסלולים ייחודיים, כגון תמ"א 38 ופינוי בינוי. מסלולים אלה נהנים מכללים והטבות כגון פטורים ייחודיים ממסים, תנאים מקלים המאפשרים לכפות את העסקה על מיעוט מתנגד, ועוד.
הנקודה המהותית ביותר השונה בין מסלול הפינוי-בינוי לעסקת קומבינציה והקשורה לענייננו היא תרומת הבעלים לזכויות הבניה שתקבענה במסגרת תב"ע חדשה שתחליף את זכויות הבניה הקיימות, ותאפשר את מימוש העסקה.
בעסקת קומבינציה רגילה, תרומת הבעלים נגזרת כמעט אך ורק מהקרקע עצמה. מוסדות התכנון יאשרו ויקבעו תב"ע חדשה לפי מדיניות של תכנון עירוני, מבלי לייחס משמעות למה שהיה בנוי קודם לכן. יתר על כן, בקביעת זכויות הבניה החדשות, מוסדות התכנון אינם מתחשבים בכלל בעסקת הקומבינציה, ושיקולים כגון כלכליות העסקה לאחד מצדדיה, הבעלים או היזם, אינם נלקחים בחשבון.
לעומת זאת, בפינוי בינוי, מספר הדירות הקיים, שטח הדירות הקיים, וכלכליות העסקה בין הבעלים ליזם, מהווים שיקולים מרכזיים בחישוב זכויות הבניה שתאושרנה במסגרת התכנית החדשה, מתוך כוונת מכוון לאפשר את מימוש הפרויקט, ובמקביל לאפשר גם לפרויקטים אחרים להתממש, ושהפרויקט לא יחרוג ממגבלות התכנון העירוני.
לדוגמא, מקובל לקבוע את מספר הדירות החדשות שיתאפשר לבנות לפי מכפיל של מספר הדירות הקיימות. נניח לצורך הדיון שמדובר במכפיל של 3 ויש לנו פרויקט עם 5 דירות קיימות גדולות ו – 5 דירות קיימות קטנות. לפי מכפיל 3, התכנית החדשה תאפשר לבנות 30 דירות, מתוכן 10 ייבנו עבור הבעלים הקיימים ויתר ה 20 יימכרו על ידי היזם. מבחינת תרומה לרווחיות הפרויקט, עשוי להיות יתרון דווקא לדירות הקטנות.
יתרה מזאת, יתכן מאוד שאם כל 10 הדירות הקיימות תהיינה גדולות, היקף הבניין שצריך יהיה להיבנות כדי לאפשר את מימוש הפרויקט יחרוג ממגבלות התכנון העירוני.
אין מדובר בדוגמא תיאורטית בלבד. תכנית הפרויקט הנדון אושרה בוועדה המחוזית על אף התנגדות העירייה שטענה כי גם כפי שהוא, כאשר הוא מייצר שיעור רווחיות צפוי של 14% בלבד, הוא חורג ממדיניות התכנון העירונית הרצויה. באופן חד משמעי, אילו כל הדירות הקיימות במתחם היו גדולות כדירת בעלת הדירה שנתבעה, הפרויקט לא היה בר מימוש במתכונת של הריסה ובניה מחדש, אלא במקרה הטוב במתכונת של חיזוק ושיפוץ הבניינים הקיימים.
להמחשת העניין, שוו בנפשכם מתחם הכולל ארבעה בניינים בני שלוש קומות שנבנו בשנות החמישים של המאה הקודמת, על שטח מגרש של 750 מ"ר כל אחד. בכל אחד מהבניינים קיימות ארבע דירות קטנות בכל קומה בשטח של 50 מ"ר, ובסה"כ במתחם 48 דירות קיימות, בשטח בנוי קיים של 2,400 מ"ר על מגרש של 3 דונם. בהנחה של מכפיל 3 על מספר הדירות הקיימות ובהנחה נוספת של מכפיל 4 על השטחים הקיימים, ניתן יהיה לחדש את הבניינים הקיימים על ידי תכנית שתאפשר בניית 144 דירות בשטח ממוצע של כ 66 מ"ר ובשטח בנוי כולל של 9,600 מ"ר. פרויקט שכזה אם ייבנה בניין כנגד בניין, יאפשר בניית 4 בניינים חדשים בני 10 קומות.
כעת נשנה רק פרמטר אחד בנתוני הבניינים הקיימים, ונעלה את שטח הדירות הקיימות למאה מ"ר במקום חמישים. הפעם בשביל לאפשר התחדשות במסלול הריסה ובניה מחדש יידרש לבנות 4 מגדלים בני 20 קומות הכוללים 144 דירות בשטח ממוצע של 133 מ"ר. ואולם ככל ומדיניות התכנון העירונית מגבילה את גובה הבניינים באזור לעשר קומות, דבר שכיח ומקובל לשכונות פנימיות שאינן סמוכות לצירי תנועה מרכזיים ולמערכות הסעת המונים, הפרויקט הזה לא יאושר על ידי העירייה ועל ידי מוסדות התכנון.
זה מלמד שתרומתן של דירות גדולות בפרויקט פינוי בינוי אינה בהכרח גבוהה יותר מתרומתן של בעלי דירות קטנות.
במקרים רבים, ובהם גם במקרה הנדון, ההפך הוא הנכון.
במהלך השנים שבהן התנהל ההליך, אחד משלושת הבניינים במתחם נפגע במלחמה. באחת הדירות קרסה תקרה בזמן שבעלת הדירה הייתה בבית כתוצאה מהדף נפילת טיל. בנס האירוע הסתיים ללא נפגעים. האירוע הזה ממחיש עד כמה פינוי־בינוי בישראל אינו רק עניין של השבחת נכסים, אלא מדובר לפני הכל בצורך בטיחותי בסיסי – ציבורי ואישי, של מיגון העורף, חיזוק מבנים ותנאי מגורים סבירים, במדינה המצויה בסיכון מתמשך למלחמה.
למוסדות התכנון יש אינטרס ברור שעסקת הפינוי בינוי תתממש משיקולים ציבוריים. הם בוחנים לא רק את היקף הזכויות המבוקש, אלא גם את תנאי העסקה והיתכנות מימושה, במגבלות מדיניות התכנון העירונית. כך בפרויקט אחר שמשרדי מייצג את הבעלים בימים אלה ברמת גן, בחנו וועדות התכנון המקומית והמחוזית יחדיו את פרטי העסקה בין הבעלים ליזם, ושתיהן התנו את תמיכתן בפרויקט בהפחתת תוספת השטח לדירות הקיימות לפחות מ 12 מ"ר, כדי לאפשר תכנית חדשה ברת מימוש מצד אחד ועומדת במדיניות התכנון העירוני מצד שני.
לכן, במסלול התחדשות עירונית, הנהנה מתמיכה מיוחדת ממשלתית ועירונית, לגיטימי ואולי אף מתבקש, לקבוע מדיניות סדורה אחידה וגלויה של תמורות, גם אם מדובר בסטיה מדיני הקניין הרגילים, כדוגמת תוספת אחידה לדירות הקיימות.
מאזן הזכויות בין הבעלים
מי שהגישו את התביעה כנגד בעלת הדירה שסירבה לחתום על ההסכם היו יתר בעלי הדירות עצמם, וביניהם גם בעלי דירות גדולות בעלי אינטרסים וזכויות דומים לשלה. התביעה הוגשה לאחר אישור התב"ע, במועד שבו החוק מאפשר, עם זאת בשלב כזה, לפני קבלת היתר בניה והתקיימות התנאים המתלים כולם, הפרויקט עדיין אינו וודאי.
זו נקודה משמעותית שפסק הדין אינו נותן לה משקל מספק כאשר הוא קובע תשלום אותו הוא מכנה "תשלום איזון", שבפועל הינו מענק חתימה בסכום משמעותי לטובת בעלת דירה אחת, שמוטל לכאורה על התובעים, שחלקם כאמור בעלי דירות גדולות בעצמם, במועד שאין וודאות מלאה למימוש הפרויקט.
מן הסתם הניח בית המשפט שהתשלום, ככל שישולם, יבוצע על ידי היזם ולא על ידי יתר הבעלים, עם זאת היזם ניהל את ההליך המשפטי בשם יתר הבעלים וכלל אינו צד פורמלי בו.
בעלי הדירות הגדולות כשל הנתבעת, לא רק שלא אמורים לשלם לה תשלומי איזון, אלא אם פסק הדין יישאר על כנו, הם גם זכאים לקבל תשלום דומה. ולהבדיל, בעלי דירות קטנות, אם לא תופחת תוספת השטח לדירות שלהם, לפי ההיגיון של איזון בין הבעלים, אמורים לשלם.
פסק הדין מנסה לקבוע דרך ביניים, כדי לאפשר לשיטת בית המשפט את מימוש הפרויקט, מבלי לפתוח את ההסכם ולשנות את תוספות השטח לכל הדירות, כפי שמתבקש לכאורה מההיגיון לפיו קיבל בית המשפט את טענת בעלת הדירה שמגיע לה יותר. התוצאה מפסק הדין של פסיקת תשלום רק לטובת בעלת דירה אחת לא רק שאינה מביאה לאיזון בין הבעלים, או מאפשרת את מימוש הפרויקט במקרה הנדון, אלא להפך, יוצרת חוסר איזון בין הבעלים ושורה של שאלות וטענות חדשות, הן במישור הפרויקט והן בהקשר רחב יותר.
אם מאמצים מחדש את דיני הקניין הקלאסיים, אי אפשר מצד אחד להשאיר תוספת אחידה של 12 מ"ר לכל הדירות ומצד שני להוסיף פיצוי כספי רק לבעלי הדירות הגדולות. זה לא תשלומי איזון ולא מודל קנייני מלא, אלא מנגנון ביניים שאינו מעשי וגם לא צודק. בתשלומי איזון רגילים, בעלי הזכויות מאזנים בינם לבין עצמם. חלק מקבלים יותר, חלק פחות. אבל כאן לא בוצעה חלוקה מחדש בין כלל הבעלים. בפועל, הנטל הועבר אל היזם, והיות ומדובר בפרויקט גבולי מבחינה כלכלית, ובהנחה סבירה שיתר בעלי הדירות הגדולות לא יסכימו להפליה, במסגרתה רק מי שסירבה לחתום על ההסכם תהנה מהפיצוי, משמעות הדבר היא יצירת סיכון ממשי למימוש הפרויקט.
סביר שיוגש ערעור על פסק הדין. אבל גם אם יוגש, אין ודאות שהתוצאה תשתנה. אם פסק הדין המדובר ישאר על כנו וייהפך להלכה מחייבת, המשמעות עלולה להיות רחבה הרבה מעבר לפרויקט הספציפי. במשך יותר מעשור שוק ההתחדשות העירונית בישראל עובד לפי מנגנון של תוספת אחידה לדירות הקיימות. על בסיס המודל הזה נבנו בכל פרויקט הסכמות בין היזמים לבעלי הדירות, גובשו דוחות ניתוח כלכלי והערכות שמאיות, נחתמו הסכמי ליווי בנקאי, ומאות רבות של פרויקטים בשלבי תכנון וביצוע מסתמכים עליו. הכפפת מתווה התחדשות עירונית לדיני הקניין והחלת הכללים החלים על עסקאות קומבינציה רגילות על הסכמי פינוי בינוי משמעותם פתיחה מחדש של הסכמים במספר עצום של פרויקטי התחדשות עירונית, ריבוי מחלוקות, פגיעה בוודאות הכלכלית ועיכובים בפרויקטים שכבר נמצאים שנים בקידום.
השאלה כאן אינה רק מי צודק מבחינה קניינית. הסוגיה שפסק הדין מעלה חורגת הרבה מעבר לפרויקט אחד ברמת גן. היא נוגעת לשאלה איך מדינת ישראל רוצה שתתנהל ההתחדשות העירונית בעשור הקרוב: על בסיס מתווה שמאפשר ודאות, יעילות והסכמות רחבות, או כזה שעלול להחזיר כמעט כל פרויקט למחלוקות יסוד על אופן חלוקת הזכויות. והיות וזה לב העניין, ייתכן שהפתרון לא יגיע מבית המשפט העליון במסגרת ערעור, אלא דווקא מהמחוקק, שיצטרך להכריע באופן ברור האם התחדשות עירונית היא עוד סוג של עסקת קומבינציה רגילה, או מסלול תכנוני־ציבורי ייחודי שדורש כללים אחרים.